電気通信事業法における「通信の秘密」をみていくことにしますが、その前に一つ「通信の秘密」の問題は、ゾーンディフェンスの「縫い目」にあって、ここ数年、問題が意識されるようになるまでは、いろいろな研究が非常に手薄であったということは指摘しておくべきかと思います。

憲法の先生からすると、「通信の秘密」は、通信法もしくは刑事訴訟法の問題に思えるのでしょうし、また、刑事訴訟法の先生からすると、憲法もしくは通信法の分野だと思えるのでしょう。また、通信法については、より社会的な意味をもつ、競争状況の確保などの問題があり、なかなか「通信の秘密」までは、研究が回らないということがあったかと思います。

1995年には、ネットワーク法と憲法のかかわりを大学でお話させてもらうことがあったのですが、そのときから、ネットワーク管理行為と通信の秘密／プライバシというのは、興味がありました。そして、2000年をすぎたあたりからは、大学のネットワーク運営の枠組のお手伝いをさせていただくことになって、大学の先生から、大学の研究室でのネットワーク管理と通信の秘密との関係を聞かれたりするようになりました。
そして、2004年に、「通信の秘密」とセキュリティとのバランスという調査のテーマを具体的にいただいて、憲法の制定過程を調べたり（ネットワーク管理・調査等の活動と「通信の秘密」）、インターネットウイークで、その問題点について発表させてもらったりしました。

12歳で勉強させてもらった論点を還暦が近づいてきている今でも考えているというのは、面白い話だなと思っていたりするところです。

さて、電気通信事業法における「通信の秘密」の通常の理解をみていかないといけませんとしたところで、通常の解釈をみていきましょう。

電気通信事業法４条は、（秘密の保護）とのタイトルのもと、１項で、「電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密は、侵してはならない」としており、２項で電気通信事業従事者が「通信に関して知り得た他人の秘密を守らなければならない」としています。この「通信の秘密」の侵害については、刑事罰が準備されており（同法179条1項）、電気通信事業従事者については、刑が加重されています（2項）。

この規定は、電気通信事業法の標準的な解説書である「逐条解説　電気通信事業法」（第一法規，１９８７）によると

通信の秘密を保護する趣旨は個人の私生活の自由を保護し個人生活の安寧を保証する（プライバシーの保護）とともに、通信が人間の社会生活にとって必要不可欠なコミュニケーションの手段であることから、憲法第２１条２項の規定を受けて思想表現の自由の保障を実効あらしめることにある。そして自由闊達な通信がなされることを保障するための規定である

とされています（22頁）。

この「侵してはならない」という行為については、「積極的な取得の禁止・窃用の禁止・漏えいの禁止」を意味するものと考えられています。
実務的には、「窃用」が、単に「用いること」と同義であると解釈されています。

この点についての判例は、昭和55年11月29日最高裁になります。事例としては、普通乗用自動車を高速度で運転中、通信無線機を操作して警察無線を傍受し、進路前方の交通検問を知るとすぐに制限速度程度まで減速して右検問個所を通過したという事案です。

この事案で、最高裁は、
電波法109条1項にいう「窃用」とは、無線局の取扱中に係る無線通信の秘密を発信者又は受信者の意思に反して利用することをいうと解すべきであり、本件について右規定の窃用の罪が成立するとした原判断は、結論において相当である
としています。
学説的には、一般には、「窃用」というのは、「自己又は第三者の利益のために」利用することといわれています。私は、枕言葉と読んでいますが、この最高裁の判決が、この枕詞を用いなかったことから、窃用と利用が同一視されるきっかけになったといえるかと思います。

判例タイムズでは、「「窃用」には、例えば、発受信者を含め他人に損害を加えるために利用する場合なども含まれると解されることから、右の文言を入れることは必ずしも正確ではないとされたためと思われ、基本的には原判決や前記解説書等と異なるものではないと考えられる（判例タイムズ430号77頁）」とされているのです。「発信者又は受信者の意思に反して」というのは、「潜在的に許容される意思に反すること」などのように考えて、上の枕詞がある場合と同様な範囲にする解釈論的な努力が必要だったのでしょうが、枕詞がないことをいいことに、「秘密に該当するデータ」の利用すべてが上記179条の構成要件に該当するとなってきているのが現実です。

電気通信事業法がインターネットにそのまま適用されることになって、ルーティングが、構成要件に該当することとなり、正当行為として認められることのみで、ISPは活動できるっていわれるのですが、どう考えても肥大化と彌縫策としか思えません。

あと興味深い事件としては、平成14年3月20日東京地判があります。
事案としては、革マル派の構成員である被告人が、同派の構成員らと共謀の上、①警察無線通信を傍受してその秘密を漏らし、かつ、窃用したという電波法違反と、②少年院の内部を調査する目的で、同少年院の庁舎内に不法に侵入したという建造物侵入の事案でした。

電波法の事案は、警察無線通信を傍受した上、そのうちから集会を巡る警備実施状況等を内包する警視庁通信指令本部と現場警備本部間の警察無線通信を選別し、同室に備付けのノート等に記録して整備するとともに、構成員に速報し、右受報者をして同室に備付けのファイル帳に転記させて、同室に出入りする構成員の閲覧に供し、又は同派の構成員からの問い合わせに即応し得る状態に置いたという事件です。

裁判所は、警察の警備実施状況等に関する無線通信の秘密を利用する意思が外形的に明確になったものであって、右無線通信の発受信者である巡査部長や警視庁通信指令本部の合理的な意思に反するものであることは明らかであり、また、第三者である構成員が右無線通信の秘密を知り得る状態に置いたものといえるとしています。

通信の秘密でいえることは、判決例が非常に少ないということです。検索すると18件くらいです。

「積極的な取得の禁止・窃用の禁止・漏えいの禁止」についての内容がわかったところで、電波法と比較する作業をすることになります。

去る７月２３日に、無法協での無線法研究会が開催されて、そこでは、無線における「通信の秘密」が、テーマになりました。

このエントリでは、そのときの議論を、備忘のために、記録しておきたいと思います。

なんといっても、暑さのあまり、いつもは、きちんと仕込む1st jokeなのですが、当日は、忘れてしまいました。が、このエントリでは、きちんとだします。

 

 

 

 

 

 

私の無線従事者証です。一生有効です。まだ、霞が関の入館のときにだしたことはありませんが、有効なはずです。

アマチュア無線の免許の試験を受けたことのある人ならば、電波法の試験で、秘密の保護についての問題がほぼ毎年、出ているといったら、わかると思います。そのくらい、無線従事者にとっては、秘密の保護というのは、重要な事項になるのです。私の人生最初に勉強した法律は、電波法ですし、最初の論点は、通信の秘密でした。

例えば、私は、当時は、電話級（いまは、その用語自体ないです。４級になっています）でしたが、ネットでみたら、いまでも、あたりまえですが、出題されています。リンクは、こちら。

「Ａ－10 次の記述は、無線通信の秘密の保護について電波法の規定に沿って述べたものである。 内に入れるべき字句の正しい組合せを下の１から４までのうちから一つ選べ。」

として、電波法59条(秘密の保護)、同　109条１項および２項の定めを聞いています。この問題は、１級ですが、私にも答えられました。

最初に、これらの規定をみていきましょう。

電波法59条(秘密の保護)
何人も法律に別段の定めがある場合を除くほか、特定の相手方に対して行われる無線通信（電気通信事業法第四条第一項又は第百六十四条第三項の通信であるものを除く。第百九条並びに第百九条の二第二項及び第三項において同じ。）を傍受してその存在若しくは内容を漏らし、又はこれを窃用してはならない。

同109条
　　無線局の取扱中に係る無線通信の秘密を漏らし、又は窃用した者は、一年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
２　無線通信の業務に従事する者がその業務に関し知り得た前項の秘密を漏らし、又は窃用したときは、二年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。

となっています。

これだけみると、ふーむ、となってしまうのですが、実は、この規定は、電気通信事業法の規定と比較すると面白いことが分かってきます。
では、とりあえずならべてみましょう。

電気通信事業法4条(秘密の保護)
電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密は、侵してはならない。
２　電気通信事業に従事する者は、在職中電気通信事業者の取扱中に係る通信に関して知り得た他人の秘密を守らなければならない。その職を退いた後においても、同様とする。

第179条　電気通信事業者の取扱中に係る通信（第百六十四条第三項に規定する通信を含む。）の秘密を侵した者は、二年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。
２　電気通信事業に従事する者が前項の行為をしたときは、三年以下の懲役又は二百万円以下の罰金に処する。
３　前二項の未遂罪は、罰する。

となっています。どこが、違うのか、というのを理解するには、電気通信事業法における「通信の秘密」の通常の理解をみていかないといけません。

そこからは、次のエントリで。

前のエントリ(「インターネット上の海賊版対策に関する検討会議(第4回資料)を読む」)で、検討会議の資料を分析してみました。

とか、いっていたら、今村先生の資料が追加されていました。英国の資料です(資料1)。

(1)英国資料について

確認しましたが、ITリサーチ・アート報告書の報告書(権利侵害報告書)がブロッキングに関する判例の紹介になっているところ(同137頁から)に比して、全体的なバランスのとれた紹介ということになるかと思います。

• 97A条による差止命令を裁判所からの発令に基づいて、ブロッキングすること
• 2002年電子商取引（EC指令）規則（The Electronic Commerce （EC Directive） Regulations 2002）におけるプロバイダの区別に拘泥することはないこと(「情報社会指令の第 8 条 3 及び著作権法第 97A 条の目的は，インターネット上の『侵害活動』を止める上で最適な立場にあるサービス・プロバイダ」という表現がこれを示唆しています。たとえば、資料3頁の下から4行目)
• 現実の悪意(今村先生は、現実に知っていることといっています）が前提であるが、認定は、ゆるやかであること
• 費用は、権利者負担、などがポイントであること

が記載されています。

インターネット媒介者との関係については、あまり詳しくふれていませんが、権利侵害情報対応については、理論的には、ネットワーク中立性の例外という形でまとめられています。

権利侵害報告書の127頁では、通信の秘密に該当する事項は、「1998 年データ保護法、2003 年通信法、2003 年電気通信プライバシー（EC指令）規則（SI2003/2426）に加えて、2000 年捜査権限法（RIPA）(なお、現在では、RIPA2016)、2008 年反テロ法、2006 年無線テレグラフ法、2001 年反テロ犯罪セキュリティ法などが規制の根拠となっていること、。それに加えて、1998 年人権法も重要であること。また、コンフィデンシャリティなどのコモンローの権利、著作権、名誉権などの制定法の権利も主張をなしうることもかかる保護に関連してくる。」ことにふれています。

あと、カルティエ事件の損害項目5項目ごとの判決内容が紹介されているのは、注目です。これは、でたばっかりなので、権利侵害報告書ではふれることのできない問題でした。名護市の資料ではふれておきました。

大きくいえば、導管プロバイダ(これは、別のエントリで説明しました)であっても技術の進歩によって、とめることができるのであれば、具体的な悪意のあとは、そのstuffが、違法行為に利用されることがないように「相当な注意」を払うべきなんじゃない、という考え方なのかなあ、と思っています。この考え方は、国際法だと「相当な注意」論として、一般的な考え方です(コルフー海峡事件とかがでてきます。環境法などでも、はっきりしていますし、日弁連の「デューデリジェンス」報告書をだしていたりします)。

脅迫電報事件は、一般的なモニタリング義務と具体的な悪意の場合を一緒にして論じていて、それは、考え直すべきなんじゃないとエントリで書いておきましたが、まさに、具体的な悪意をベースに考えている英国法は、このヒントになるかと思います。

わが国だって、プロバイダー責任制限法は、具体的な悪意のもとでの削除義務を認めていて(同法3条1項-厳密には、防止措置不履行の損害賠償責任)、これは、具体的な悪意の場合には、ホスティングプロバイダでは、「通信の秘密」の積極的取得・利用に反することが正当化されると位置づけられるのではないかと考えます。(ホスティング契約違反なので、当然できるでしょ、ということでしょうが、基本的には、電気通信事業者の取扱中にかかる通信ですよね、と思っていたりします)。

ところで、この同法の逐条解説なんですが、「特定電気通信役務提供者」については、厳密にいったときに、導管プロバイダを除くという定めがないんですよね(同法2条)。逐条解説だと「特定電気通信によって他人の権利を侵害する情報が流通している場合に、(a)当該情報の送信を防止するための措置をとる、(b)発信者の特定に資する情報（発信者情報）を開示する、という対応をとることが可能な場合があるため」としか書いていないので(逐条解説5頁ね)、導管プロバイダであっても、防止措置がとれれば、防止義務の対象になりそうなわけです。
昔は、導管プロバイダは、それはできないよ、ということだったんでしょうけど、いま、できちゃうならば、区別しなくていいジャンということに思えます。

(2)民事手続法上の論点

制度設計として

• 「裁判によって初めて認められる権利」とするか、
• 「自ら著作権侵害をおこなっていないにもかかわらずブロックする義務を負うということは民事法上可能か」、

手続保障として

• 「海賊版サイト運営者、一般ユーザ、オーバーブロッキング主張者の手続保障」
• 「民事訴訟法上の手続保障」

があげられています。

「裁判によってのみ認められる権利」については、個人的には、このような解する必要性があるのか、というのについては、疑問をもっています。ネットワーク法関係者は、「発信者情報開示請求権」が、ほとんど、消費者行政課の逐条解説によって「裁判によってのみ認められる権利」と同様のものであった、ということを経験しています。「通信の秘密」のドグマ時代に、「ただ、プロバイダ等が任意に開示した場合、要件判断を誤ったときには、通信の秘密侵害罪を構成する場合があるほか、発信者からの責任追及を受けることにもなるので、裁判所の判断に基づく場合以外に開示を行うケースは例外的であろう。」(同26頁 注Ⅴ)なことを書けば、ほとんど、「裁判によってのみ認められる権利」をつくることができるのです。

さすがに、その後、ドグマによって発生する状況があまりにも不当なので、発信者情報開示の書式整備と緩和という動き(？)がありましたが、いまだに、ドグマは、根強いので、東京地裁の保全部は、発信者情報開示部に半分くらいはなっているみたいです。

「自ら著作権侵害をおこなっていないにもかかわらずブロックする義務を負うということは民事法上可能か」というのも、アクセスプロバイダを含む導管プロバイダが、具体的な権利侵害を助けているのは、事実であるわけなので、客観的には、権利侵害の幇助を根拠として差止の対象になるわけですね。土地の工作物の所有者みたいなものかもしれません。

世界的な見地からすると、民法233条（竹木の枝の切除及び根の切取り）の根本にもしかすると、デューデリジェンス理論があって、それが、サイバー的に結実するとそうなるのかもしれません。

手続保障は、大事です。これは、権利侵害報告書が役に立てます(えっへん)。
海賊版サイト運営者に対してですが、これは、GEMA判決が調査義務との関係で、できる限りのことをするべきであるとしているのは、ふれました。そのような義務の反射的な利益として、海賊版サイト運営者に利益が保護されることになります。

脱線ですが、ボットネットのテイクダウンにおいてマイクロソフト社が、ボットの運営者をどのくらい労力をかけて、探しているのか、というのは、非常に参考になります。健全な社会を守りたいということ、自分たちが正義であるというのであれば、まず、そのためにきちんとお金をかけて、やるべきことをやりましょうというのは、非常に重要だと思います(ブログ「ボットネット・テイクダウンの法律問題（初期）　後」で、マイクロソフトが、ＩＰアドレスを販売している再販業者（米国外）にコンタクトをとっており、もし被告が停止されたＩＰアドレスについて復活させたいというのであれば、連絡するようにといっていたこと。また、連絡自体も公表、電子メ―ル、実際の送達、ファクシミリ、ハーグ条約にもとづく通知・送達などもなさたことにふれています)。

権利を守ることは、現代社会では、(というか、昔から)非常にお金がかかることというのは、重要なことかと思います。クリエーターが、社会の発展に役立っているのは、そうですし、来るべき社会に役立つのは、そのとおりなので、そのプライドを守るためにかかる費用は、マイクロソフトさんのように、きちんとかけてもらいたいなあと思います。(というか、マイクロソフトさんは、直接には、自分のダイレクトの利益にならないのに、現地のドメイン申請者の住所のアパートの写真までとったんですよね)

一般ユーザの手続保障については、権利侵害報告書(120頁以下)の４）UPC Telekabel Wien GmbH v Constantin Film Verleih GmbH and Wega Filmproducktionsgesell-schaft mbH（UPC Telekabel 事件（2014））が、非常に示唆を与えてくれます。
「従って、国内手続においては、インターネット・ユーザーが、インターネットサービス・プロバイダが採用した措置の実現に際して、評価することができるようにしなければならない（57）。」となっており、国内手続において、十分な手続保障を一般ユーザに対して提供するような仕組みを考えなければならない、ということが、差止を認める制度の前提条件であるわけです。

このことは、「（i）取られた措置が、インターネット・ユーザーが適法に利用可能な情報にアクセスできる可能性を不必要に奪うものではないこと、（ii）これらの措置が、差止の名宛人のサービスを利用しているインターネット・ユーザーが保護された対象物に対する権限なしのアクセスを妨げる効果を有する、または、それを行う気をなくさせるものであること、が前提となるが、EU の法律で認められている基本的権利は、裁判所が、インターネットサービス・プロバイダが顧客に保護された対象を保存するウェブサイトへのアクセスを防止する差止を排除しないと解釈されなければならない。その場合には、差止命令が、アクセス・プロバイダが講じなければならない手段を特定していない時は、合理的な措置を講じたことにより、差し止め違反に対する強制的な罰則を受けることを避けることができる。（64）。」
という表現からわかるかと思います。

(3)論点表
資料7は、事務局作成の論点表です。論点としては、だいたい出尽くしていますね。
権利侵害報告書から、参考になる判決例でもって回答を準備すると以下のようになるような気がします。

1 権利・手続の方向性
これは、「現実の悪意」以降のアクセス提供がみなし侵害なのでしょうね。ただし、その他の利益との衝突があるので、裁判所の命令がないと「現実の悪意」とは、いいがたいと、逐条解説あたりでいわれそうです。

2 要件
GEMA判決からすると、調査義務をつくすことが必要になるかと思います。海外であることは、その義務を尽くしたことの評価のひとつの要素なのかと思います。

3 対象範囲
これは、英国では、私が読んでいる限り、著作物の特定を要しているような気がするのですが、それであれば、それが合理的な感じです。

4 方法
論点表は、ミスがありますね。「4」ですよ。

これは、カルティエ事件そのまま輸入しましょう。

ネットワークに関する法律は、世界的にほとんどひとつの解決に収斂していくというのが私個人の考えですがいかがでしょうか。

前のエントリで、宍戸先生の資料が、憲法の「通信の秘密」の規定がプロバイダへの直接適用を前提としているのではないか、と書いたのですが、宍戸先生より、以下のようなご教示をいただきました。

－－－引用－－
通信の秘密について一般論としては直接適用説と間接適用説と2つありうるわけですが、2頁に書いたように少なくとも私人間関係でも趣旨は考慮されるというのが一般的な理解かと思います。そのことを前提に、国が立法により事業者に対して利用者の通信の秘密への侵害を命じるという問題が（ステイトアクション含めいろんな構成があると思いますが）憲法問題になるはずで、その上で具体的な論点にフォーカスするために、捨象した議論をしました。
－－－－－
とのことでした。（宍戸先生より掲載についてご承諾いただきました）

私も、「私人間関係でも趣旨は考慮される」というのには、異議はありません。ただ、だとすると、「どの程度」趣旨が考慮されるのか、また、どの段階で、趣旨が考慮されるのか、という問題になるかと思います。

無法者（無線法律家のことね）の集まりでは、「法律が命じた段階や裁判所が命じた段階での適用の可能性があるだろう」という議論がなされました。

法律の定めがなされた段階では、抽象的な段階なので、憲法訴訟というのは、考えにくいでしょうし、裁判所が、相対する利益を考えて、法の解釈をした場合にその解釈が、憲法違反であるというのは、実質的には考えにくいかと思います。

そうすると、憲法的な価値観は、個別の事業法の解釈、特に刑事的な適用についての解釈の際に考慮されるということになるのかと思います。
ただ、刑事ですと、起訴するのか、という問題もあるわけで、実際的にはどうなるのか、ということかと思います。

もっとも、オーバーブロッキングの問題、訴訟対応というのは、英国でも実際の問題としても議論されていますね。その際に憲法問題として、議論される、というのは、そのとおりになります。これは、むしろ、裁判所の命令が広汎すぎず、その一方で、裁量を残す形でなされるべき、というきわめて実際的な論点に移ってくるような感じがします。

それはさておき、疑問に対して、詳細に教示いただきました宍戸先生、本当にありがとうございます。「通信の秘密の数奇な運命」の論考を発掘いただき、その上にこの件でも教示いただいて、ブログにても感謝の辞を述べさせていただきます。

著作権とブロッキングについての株式会社ITリサーチ・アートの報告書をご紹介しました。

基本的には、属人的な問題よりも、国際的な基礎的な情報の収集が基礎調査になるし、それが、日本には欠けているよねという感じを思っているので、そのような観点から、TF4回目の資料をみてみたいとと思います。

インターネット上の海賊版対策に関する検討会議(第4回資料)は、こちらです。

比較法的な分析となると

(1)イギリスについての「イギリスの制度について」（明治大学情報コミュニケーション学部准教授　今村哲也氏）は、資料がでていないのが残念です。

ITリサーチ・アートの報告書(イギリスは、高橋が担当しました)ですと、137頁以降になります。根拠としては、著作権指令に基づくCDPA97条A に基づいて、事件としては、Newsbin1、同2、同3の事件があって、確定した判例法理として差止が認められています。あと、エントリで紹介したカルティエ事件でカバーできるかと思いますがか、どうでしょうか。

(2)ドイツについては、上野先生の資料(ドイツ著作権法におけるブロッキング)においては、ドイツ連邦通常裁判所（BGH）判決（2015 年 11 月 26 日）)と、ミュンヘン地裁決定（2018 年 2 月 1 日）が紹介されています。

ドイツ連邦通常裁判所（BGH）判決（2015 年 11 月 26 日)については、笠原先生担当で、ITリサーチ・アート報告書 209頁に事案報告がなされています。

調査義務については「著作権法違反の内容を含むインターネットサイトへの接続を媒介する場合は、インターネットサイト「3dl.am」ないし「goldesel.to」の法律違反に対して、通信会社の相当因果関係のある寄与行為が認められる。必要となる期待可能性の衡量においては、EU 法（unionsrechtlich）及び国内の基本法の下で、著作権者の財産権の保護（Eigentumsschutz der Urheberrechtsinhaber）、通信会社の営業の自由、並びにインターネット利用者の「情報の自由」ないし「情報の自己決定権」を、考慮しなければならない。遮断は、インターネットサイトに法律違反の内容が既に掲載されている場合に、それだけで期待できるわけではなく、全体としてみて合法で、違法な内容が重要でない場合もある。インターネットの技術的な構造から生じる回避可能性の問題も、違法な内容へのアクセスを避け、あるいは少なくとも困難にする限りで、遮断命令（Sperranordnung）に問題を生じさせるわけではない。

しかしながら、インターネットへの接続を媒介する企業の妨害者責任は、比例原則の観点から、権利者が相手方－自ら違法行為を行った場合のそのインターネットサイト運営者、あるいは、そのサービスを行うことによって、侵害行為に寄与したホストプロバイダ－に対して、まず一定の努力をしている場合のみ考慮される。このような当事者の請求が功を奏しなかった、あるいは、功を奏する見込みが全くない場合に、そしてそれ故に、他の手段では権利保護に欠けてしまう結果となる場合のみ、アクセス・プロバイダへの妨害者責任の請求が認められる。運営者とホストプロバイダは、法律違反そのものについては、インターネットの接続を媒介しているという意味では、本質的に似ている。先んじて請求されるべき相手方に関して、権利者は合理的な範囲内で調査をすべきである。例えば、興信所への委託、インターネット上で違法な申し出を調査する企業への委託、あるいは、国家の調査機関の介入の要請等である。結局両事件ともこの要件を欠いていると判断した。」と報告されているところです。

私としては、このテーマに対して、株式会社ITリサーチ・アートが、このように詳細な報告を、提供できたということは、本当に誇りに思います。

それ以外の解釈論について
(3)宍戸 常寿先生の「ブロッキングの法制度整備に関する憲法上の論点の検討」があります。

これについては、憲法が、プロバイダの行為に直接適用されるという前提に立っているように見えて、？と思っています。

政府レベルで、この論点について、述べているものは、「情報通信の不適正利用と苦情対応の在り方に関する研究会報告書」の報告書であると思われます(1999年)。

この報告書においては、「一般的には、発信者の氏名、住所等の発信者情報についても『通信の秘密』に含まれるとされているため、この問題を検討する上では、まず、『通信の秘密』を保護した現行の法規定との関係を整理する必要がある。」とした上で、憲法上の「通信の秘密」との関係について、「基本的には、憲法の基本的人権の規定は、公権力との関係で国民の権利・自由を保護するものであると考えられている。電気通信自由化以前については、電電公社、国際電信電話株式会社には憲法の規定が適用されていたとも考えられるが、電気通信が自由化された現在では、電気通信分野における競争の進展状況、インターネットの登場等の電気通信の多様化の進展状況にかんがみれば、憲法上の『通信の秘密』は私人である電気通信事業者等へは直接的な適用はなく、電気通信事業法等で保護されているものと考えられる。」とされています（同報告書・第４章・２（１））。

学説的には、昔の本しかないのでごめんなさいですが、

阪本昌成「憲法理論Ⅲ」143頁は、旧公衆電気通信法の規定の位置づけについての議論(KDDを国家と同視して、公衆法上の規定は憲法の要請である)をあげて、通説的な立場は、「現在でも、電気通信事業法上の規定につき、同様に解されているようである」とし、それに対して、「国家の監督に服する私人の行為であればステイト・アクションとなるわけではなく（略）、ＫＤＤの示す『独占・公益性』は私企業としての特徴を指すだけであり、市民が利用を強制されていると、比喩以上のものではないからである(利用者は、他の手段によって自由に通信しうるのであって、電話利用を強制されてはいない)」としています。(いわんとすることは難解ですが、キャリアについて、一定の法定を求めていることを憲法が求めることを抽象的に、意味していて、具体的な法定内容までは、憲法の定めるところではないというように読めます-この部分追加@26July,2018)

松井茂記「インターネットの憲法学」295頁は、「通信事業の持つ公共的性格を考慮すると、これに憲法の通信の秘密保護規定を直接適用する考え方には、一理あるが、現在のように電気通信分野が民営化された状況では、やはり電気通信事業者を政府の一部と考えることは困難であり、憲法の通信の秘密規定はそのままでは適用されないと考えるべきであろう。それゆえ電気通信事業者であるプロバイダーが送信者情報を開示することは憲法違反とはいえない」としていました（岩波書店、2002）。

なので、宍戸先生の資料が直接適用説を当然の前提にしているように読めてしまって、どうも大きな？がついて回るのです。

あと、海外からの通信についても、「憲法の規定がそのまま適用されるのか」というのは、問題提起をしたいと思います。

むしろ、先例としては、平成28年12月9日　最高裁判決(覚せい剤取締法違反、関税法違反被告事件)が出されるべきなのではないでしょうか。
この判決は、税関検査に関するものですが、
「行政上の目的を達成するための手続で，刑事責任の追及を直接の目的とする手続ではなく，そのための資料の取得収集に直接結び付く作用を一般的に有するものでもない。
また，国際郵便物に対する税関検査は国際社会で広く行われており，国内郵便物の場合とは異なり，発送人及び名宛人の有する国際郵便物の内容物に対するプライバシー等への期待がもともと低い上郵便物の提示を直接義務付けられているのは，検査を行う時点で郵便物を占有している郵便事業株式会社であって，発送人又は名宛人の占有状態を直接的物理的に排除するものではないから，その権利が制約される程度は相対的に低い」としているものです。

この点は、月曜日の無法協で、議論を提起したところですので、週末に原稿おこししますが、少なくても、国外からの通信がわが国に伝わる時点においては、国家主権が優先すると考えているので、むしろ、他の基本権と衝突する際には、国家は、国外からの通信の自由を保障しない(尊重する義務がある、ITU憲章 34条参照)ことも許容されると解しています。(国境における国家の通信における主権は、それを国内の行使に委託することができると考えています)

なお、同条は
第三十四条 電気通信の停止

１ 構成国は、国内法令に従って、国の安全を害すると認められる私報又はその法令、公の秩序若しくは善良の風俗に反すると認められる私報の伝送を停止する権利を留保する。この場合には、私報の全部又は一部の停止を直ちに
発信局に通知する。ただし、その通知が国の安全を害すると認められる場合は、この限りでない。
２ 構成国は、また、国内法令に従って、他の私用の電気通信であって国の安全を害すると認められるもの又はその法令、公の秩序若しくは善良の風俗に反すると認められるものを切断する権利を留保する。

としています。

 ちなみに、私は、国際法とは二元論なので、憲法上位だとかいう批判は受け付けません。できるだけ、国際法と国内法は、調和した解釈をとるべきでしょう、ということと、国際通信には、憲法の規定が及ばないし、電気通信事業法も海外の事業者にはおよばないのに、なんで、(国内の場所だからという理由で)国際通信が100％保障されるような解釈がとれるの？というものです。

(4)山本先生の資料は「ブロッキングの法制度整備に関する民事手続法上の論点」です。

この提起している問題点は、大きいと思いますし、また、EUや英国の判例理論は、非常に重要な示唆をあたえてくれると思うので、次のエントリで考えます。

前のエントリで、ふれた総務省報告書になりますが、一番の問題点は、2016年2月時点の法的状況をまとめたものということになります。

できますれば、著作権団体なり、プロバイダなり、タクスフォース関係者なりから、調査資金をいただければ、各法域について、アップデートできるかと思います。
なので、利害関係者の方は、ぜひとも、アップデートについて、資金をご準備の上、追加調査をオーダいただけるとと思います。よろしくお願いします。ご連絡は、株式会社ITリサーチ・アートまで。

非常に重要な問題であるにも関わらず、インテリジェンスについては、ボランティア頼りというきわめて日本的な状況は打破したいという気持ちはあります。

それは、さておき、差止の場合の費用の負担を、権利者側とするのか、プロバイダ側とするのか、というきわめて実際的な問題が議論されているのも、このような比較法的な検討によって得られる成果ということがいえるかと思います。
この事件は、Cartier International AG and others (Respondents)v British Telecommunications Plc and another　(Appellants) になります。判決(201年6月13日 )のリンクは、こちらです。

日本語でも紹介がなされています。専門的な紹介はこちら。(東海大学 ファッションローコラム)

タスクフォース1回目でも議論が紹介されています (19頁 丸橋さん)

要点としては、裁判所は、Norwich Pharmacal事案において、申立人が費用を負担していること、不正行為を追跡するために銀行が、情報開示のための命令を受ける場合に銀行が費用を負担していることなどから、差止命令は、エクイティから生じるものであることを理由として、権利者側が負担することを認めました。

もっとも、ＥＵ法において、プロバイダの特権が認められる代わりにコストは負担すべきとの考えもありうるが、コスト負担の問題は英国法の問題であるともしています。

 

総務省から「諸外国におけるインターネット上の権利侵害情報対策に関する調査研究の請負」報告書が公開されました。

報告書本体は、こちらです。株式会社IT リサーチ・アートのご挨拶は、こちらです。

報告書自体は、

第1章 いわゆる「忘れられる権利」についての報告部分と

第2章 主要な国および地域におけるISPによる権利侵害情報対策の状況

にわけられます。

第1章部分もきわめて重要な報告書ではありますが報告書完成以降、最高裁判決等、状況がかなり変わってきているということがいえるかと思います。

第2章は、名誉毀損情報/プライバシー侵害情報に対する対応についての分析をも含みますが、著作権侵害情報に対する対応についても、詳細な検討がなされています。

海賊版問題に対するタスクフォースでも、EU、英国、フランス、ドイツ、イタリアの判決例について詳細な紹介は、現時点においては、いまだなされていないので、有意義な情報になるかと考えます。

私(高橋)としても、会社の作品が、わが国の立法の議論にお役にたてるとこれほどうれしいことはないです。

 

 

「海賊版対策タスクフォース、ブロッキングで議論紛糾」という記事がでています。７月１８日の政府の知的財産戦略本部は2018年7月18日、「インターネット上の海賊版対策に関する検討会議（タスクフォース）」の第3回会合に関する記事になります。

個人的には、そろそろ、立法論的な解決にむけて、個々の法域の実務がどのようになっているかの詳細な調査をもとに、むしろ、立法論を論じるべき時期にきているかと思います。

そのような観点からみるときに、個人的に、誰と、誰の意見が、どうした、というよりも、この会議の資料に興味深いものが見つかるかと思います。

今回の資料は、こちらですね。

「知的財産戦略本部検証・評価・企画委員会　インターネット上の海賊版対策に関する検討会議　（タスクフォース）（第３回）」

記事で紹介れているアンケートも興味深いですね。資料４ですね。
法的な立場からは、
資料７ ： 奥邨氏提出資料（オーストラリア）
資料８ ： 張氏提出資料（韓国）
がそれぞれ興味深いものです。

（１）オーストラリア

オーストラリアについては、2015年の115A条において海外のプロバイダに侵害コンテンツがホストされている場合に、裁判所の命令によって規制を及ぼすものが紹介されています。なお、詳細については、「サイトブロッキングと著作権法 ～オーストラリアの制度を参照しつつ～」という論考が公表される予定とのことです。

海外からの通信であることから、憲法論、事業法の議論とかは、わが国においても関係がなくなるのではないかということが示唆されているのかもしれません。

（２）韓国

韓国については、この資料の５に記載されています。

著作権を侵害する情報は、情報通信網利用促進及び情報保護などに関する法律第44条の7第1項9号の「その他犯罪を目的とするか、教唆又は幇助する内容の情報」に当たると解されている

放送通信委員会は、当該サイトに掲示されている情報が同号に当たるかどうかを審議することができる。

文化体育観光部長官からの要請があった場合には、当該情報の情報通信サービス提供者又は掲示板の管理・運営者に対し当該除法の取扱いを拒否・停止又は制限するように命じなければならない（同条3項1号）。

そして、放送通信委員会の設置及び運営に関する法律第25条1項2号に基づき、放送通信審議委員会は、情報通信網利用促進及び情報保護などに関する法律第44条の7に従い、不法情報流通に対する取扱いの拒否・停止又は制限（ブロッキング）といった制裁措置を定めることができるとされている。

ということになります。

また、ドイツなどでは、著作権者の調査・対応義務が尽くされることがブロッキングの要件であったり、イギリスでは、費用が、権利者負担という判断が示されたりと、非常に、具体的な比較法の調査の重要性が示されているように思われます。

 

 

「EUと日本、個人データの相互移転で最終合意」という記事がでています。

下の重要な要素のところの「日本の公的機関によるデータへのアクセスに関するヨーロッパ人の苦情を調査し​​解決する苦情処理メカニズム。」って、総務省の権限ではないでしょうか。

EUのプレスリリースは、こちらになります。機械もつかって訳してみました。

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EUと日本は今日、互恵的十分性に関する会談を成功裏のうちによく締結した。両者は、相互のデータ保護システムを「同等のものequivalent)」として認識し、EUと日本の間でデータが安全に流れるようにすることに合意した。

両国は、十分性認定を採択するために関連する内部手続きを開始する予定である。 EUにとっては、これは、欧州データ保護委員会（EDPB）からの意見と、EU加盟国の代表から構成される委員会からのグリーンシグナルを得ることを含む。この手続きが完了すると、委員会は日本に対する十分性の決定を採択する。

VeraJourová(司法、消費者、両性平等コミッショナー)は、「日本とEUは既に戦略的パートナーである。データは世界経済の原動力であり、この合意は、市民と経済の両方の利益のためにデータが、安全に行き来することを可能にするだろう。それと同時に私たちは、個人情報の保護に関する共通の価値観へのコミットメントを再確認しており、協力してデータ保護のためのグローバルスタンダードを形成し、この重要な分野で共通のリーダーシップを示すことができると確信しています。」と語っている。

この相互の十分性についての取り決めにより、個人データの保護レベルが高いことに基づいた世界最大の安全なデータ移転地域が生まれます。ヨーロッパ人は、データが日本に移転される際、EUのプライバシー基準に沿った個人データの強力な保護の恩恵を受けるでしょう。この取り決めはまた、EUと日本の経済連携協定を補完するものであり、欧州の企業は、この主要な商業パートナーとのデータの移転に制限がなされないこと、ならびに1億2,700万人の日本の消費者への特権的アクセスから恩恵を受けるでしょう。この合意により、EUと日本は、デジタル時代には、高いプライバシー基準の推進と国際貿易の促進が両立することを確認しています。 GDPRの下で、十分性の決定は、安全で安定したデータフローを確保するための最も直接的な方法です。

十分性判断の重要な要素

本日の合意は、EUと日本の同等レベルのデータ保護の相互承認を想定しています。一度採用されると、商業目的で交換された個人データがすべての移転において、高いレベルのデータ保護が適用されることを保証します。

日本は、EUの基準に準拠するために、委員会が正式に妥当性の決定を下す前に、EU市民の個人情報を保護するために、以下の追加のセーフガードを実施することを約束している。

• 個人情報を日本に移転するEU内の個人に対して提供される、2つのデータ保護システム間のいくつかの相違点を橋渡しする追加の保護手段を提供する一連のルール。これらの追加的な保障措置は、たとえば、機微データの保護、EUのデータを日本から他の第三国にさらに移転するための条件、アクセスおよび是正のための個人的権利の行使などを強化するもの、です。これらのルールは、EUのデータを輸入する日本の企業にたいして、拘束力を持ち日本の独立したデータ保護当局（PPC）と裁判所によって執行されます。
• 日本の公的機関によるデータへのアクセスに関するヨーロッパ人の苦情を調査し​​解決する苦情処理メカニズム。この新しい仕組みは、日本の独立したデータ保護機関によって管理され監督されます。

次のステップ

委員会は、今年秋に通常の手順に従い、十分性の決定を採択する予定である：

• 大学による十分性判断の草案の承認
• 欧州データ保護委員会（EDPB）からの意見書、その後のコミトロジー手続き
• 市民の自由、正義と内政に関する欧州議会委員会の更新
• 大学における十分性判断の採用

並行して、日本は自国の妥当性の確認を確定する。

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日本の個人情報保護委員会の「日EU間の相互の円滑な個人データ移転を図る枠組み構築に係る最終合意」についての資料は、こちらです。

「個人情報保護法第 24 条に基づくＥＵの指定について」という添付資料においては「当委員会事務局から、個人情報保護法第 24 条に基づくＥＵの指定に向けて、個人情報保護委員会規則第 11 条第１項各号に規定する外国指定に係る判断基準に基づくＥＵの確認の状況についての報告があった」とされています。

「熊澤春陽個人情報保護委員会委員、ベラ・ヨウロバー欧州委員会委員（司法・消費者・男女平等担当）による共同プレス・ステートメント東京、2018 年 7 月 17 日」では、「十分性の対話は、日本の個人情報保護法に基づく措置及び独立した個人データ保護機関である個人情報保護委員会の役割、並びに、EU の一般データ保護規則に基づく措置及びその統治機構への相互理解を確認した。
両者は、2018 年の秋までに日 EU 間の相互の円滑な個人データ移転の枠組みが運用可能となるために必要とされる関連国内手続を完了させることにコミットする。 」とされています。

「ＥＵが米グーグルに制裁金50億ドル、過去最高額　自社ＯＳを乱用」という報道がなされています。

正式なプレスリリースは、こちらのページです。

このブログ(駒澤綜合法律事務所)においても、「アップル信者の存在の科学的証明？-Googleアンドロイド事件」というタイトルのもと、事実認定について、まとめています。

Googleの関係する事件としては、比較ショッピングサイトに関する事件(グーグル・ショッピング事件と呼ばれているようです。エントリとしてはこちら(「欧州委が示す巨大ネット企業の責任」)、プレスリリースはこちら)と、このアンドロイド事件(40099)、AdSenseの事例（これはまだ分析していません）があります。

今回のアンドロイド事件のプレスリリースですが、まずは、「スマート携帯OS」の競争について考察しています。

アップルとスマート携帯電話についての市場は、競争になっているようだけども、現実のところ、「グーグルのデバイス製造会社(上流)に対する行動の制約としては、十分になっていない」と認定しています。

要は、アップルは、信者がいるので、市場としては別であると認定しているんじゃないの、ということです。(これは、昨年のブログでふれたところ)。

グーグルは、アンドロイドというOSの市場において、ドミナントであると認定されています。確かに、中華スマホじゃないと、グーグル・プレイストアがないスマホにはあえないのは事実ですね(90パーセント以上と認定されています)。

それでもって、EUの競争法違反の事実としては、以下の事実が認定されています。

(1)グーグルの検索とブラウザアプリの違法な抱き合わせ（Illegal tying of Google’s search and browser apps）
これは、プレイストアのプリインストールが製造業者にとって必須とされていることを意味します。

委員会の認定としては「検索アプリの抱き合わせ」「クロームブラウザの抱き合わせ」をしており、「製造業者に対して、競争する検索・ブラウザアプリをプリインストールするインセンティブを減少させた」としています。これに対する、これらのプリインストールが必要だったというグーグルの主張は採用されませんでした。そこでは、「グーグルは、数ビリオンドルをプレイストアから、稼ぎだしており、アンドロイド機器から、検索広告ビジネスに必要なデータを集めている。制限なしに、検索広告から重要な利益を稼ぎだしうるのである」から根拠がないとしています。

去年の事実認定は、一般ユーザとの間での「ライセンス可能なスマートフォンOS市場」といっていました。製造業者の自由なアンドロイドの製造の自由をみとめないことが、消費者の便益を妨げるというようにと重点が変わっているようです。

(2) グーグル検索の排他的プレインストールに対する違法な支払い（Illegal payments conditional on exclusive pre-installation of Google Search）

これは、グーグルが、グーグル検索を排他的にインストールすることに対してインセンティブを支払っていることが、違法であるとしています。
競争的検索エンジンを採用することに対してインセンティブを減少させ、競争を傷つけるというものです。

インテル決定でもふれたように、委員会は、諸般の事情を考慮して、インセンティブが認められる条件、額、マーケットシェア、期間から判断したとしています。そして、違反行為は、2011年から、2014年までの間であり、2014年には、終了したと判断されています

(3)競争するアンドロイドの発展・配布に対する違法の妨害（Illegal obstruction of development and distribution of competing Android operating systems）

これは、製造業者に対して、グーグルの認めないアンドロイドバージョン（アンドロイド・フォーク－Android　forks）を利用することを妨害したというものです。プレイストアと検索エンジンをプレインストールするためには、アンドロイドフォークを製造しないことを約束させられたのが、これに該当します。委員会は、アマゾンが、Fire OSを発売し、発展させるのを妨げていると認識しています。

「断片化」防止のためには、必要だったという主張に対しては、技術要件を満たすことでもって、アンドロイドフォークを妨害しなくても、望む目的は果たせたはずであるとか、アンドロイドフォークが、技術的失敗によるとかの証拠はないとしています。

モバイルOS市場と、検索・ブラウザが別市場で、ＯＳの市場力でもって、検索・ブラウザ市場を制覇したというのでしょうか。IE4.0にケンカうって、欧州では、消費者にとって、何かいいことがあったのでしょうか。
日本の感覚だと、iOSとアンドロイドは、競争状態にあり、検索・ブラウザの体験も踏まえて、どちらにするかを選んでいるように思えます。欧州でのモバイル市場は、消費者の認知からすると別なのかと思いますが、ＩＴ業界に対する競争法の適用が、その介入のためのコストがかかることも含めて、効果は、微妙だなあと感じるところですね。
（いまさら、野良アンドロイドの製品は、買いたくないというのが消費者の感覚でしょうし）